未超越许可范围大量经营卷烟是否构成非法经营罪的认定

未超越许可范围大量经营卷烟是否构成非法经营罪的认定

一、基本案情

张某（男，32岁，昆明市人，个体工商户）持有烟草专卖零售许可证，其销售的卷烟都是按照《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十五条第二款的规定从当地的烟草专卖批发企业那里进货的，其进货渠道是合法的。2013年初至11月份，张某在昆明市向李某出售卷烟，积极帮助李某组织货源，并知道李某无烟草经营许可证，其每次向李某出售硬“中华”、软“中华”、“玉溪”（境界）等品牌卷烟（真烟）不到50条，销售了60多次，每次间隔三天以上，合计销售了2200多条，总计价值100多万元。李某在无烟草经营许可证的情况下，利用其昆明到合肥客运班线驾驶员之便，从昆明市张某商店里购买大量卷烟，然后在合肥进行无证倒卖烟草。

  二、分歧意见

李某违反了国家规定非法经营卷烟，扰乱市场秩序，非法经营数额为100多万元，属情节特别严重，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，其行为构成了非法经营罪，大家对李某的行为构成非法经营罪没有分歧意见。但是，大家对张某是否犯罪持有两种不同的意见。第一种意见认为，张某虽有烟草专卖零售许可证，但其明知李某无烟草经营许可证而倒卖烟草，为牟利而在昆明市积极帮助李某组织货源，其行为亦构成了非法经营罪的共犯，但其在共同犯罪中起辅助作用，属帮助犯。第二种意见认为，张某的行为单独不构成非法经营罪，也不与李某构成非法经营罪的共同犯罪的帮助犯。

 三、评析意见

笔者赞成第二种意见，认为张某的行为单独不构成犯罪，也不构成共犯的帮助犯。

第一，张某的行为单独不构成非法经营罪。

《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十六条规定，“无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。”这条规定说明持有烟草专卖零售许可证的单位或个人一次只能零售卷烟50条以下，这样才是合法的。张某是一个持有烟草专卖零售许可证的个体户，他每次向被告人李某销售不到50条卷烟，这就未超越烟草专卖零售许可证上规定的范围，说明张某每一次的销售行为都是合法的，也就是说每一次都不构成非法经营罪。

张某每次销售行为是合法的，而且每次销售行为大都间隔3天以上，那么把60多次的合法销售行为的数额累积起来也应该是合法的。如果我们把每次合法的行为累加起来就变成了违法行为，这是难以想象的。张某没有违反国家烟草专卖的规定经营卷烟，也不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款的规定，因此，笔者认为，该案张某的行为单独不构成非法经营罪。

从犯罪的三个基本特征来看，张某合法的经营行为没有侵犯我国刑法所保护的法益，即市场管理秩序，也就没有社会危害性；张某并没有违反国家烟草专卖方面的有关规定，其行为并没有刑事违法性；既然张某的行为没有社会危害性和刑事违法性，当然也谈不上应受刑罚惩罚性。

第二、被告人张某的行为也不与被告人李某一起构成非法经营罪共同犯罪的帮助犯。

烟草在我国是一种专营专卖的商品，我国烟草专卖方面的法律法规并没有规定，持有烟草专卖零售许可证的个体工商户在销售烟草时应该对买家购烟的目的进行审查的义务。“法无禁止即可为。”这说明，对私权力来说法律没有禁止的事情就可以做。此案例中的张某是一个持有烟草专卖零售许可证的个体户，在合法经营并在法律没有禁止的情况下，其可以不加选择地对前来购烟的买家销售卷烟，张某没有必要搞清楚买家购烟是用来无证倒卖烟草，还是用来向贪官行贿。张某与买家李某进行交易，当然要积极帮助李某组织货源，这种以帮助的方式销售卷烟的行为是卖家出售商品的一种常用方式，张某在合法经营情况下没有义务审查李某购烟的目的。

有人认为，张某的行为与李某一起构成非法经营罪共同犯罪的帮助犯。笔者不赞成此观点。首先，在主观方面，张某没有共同犯罪的故意。《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”第二十七条规定，“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”虽然张某明知被告人李某无烟草经营许可证而倒卖烟草，但是张某进行合法经营，其所得到的收入是合法经营的收入，并没有从李某处得到额外的收入，张某根本没有非法牟利的想法，也没有教唆李某从事无证倒卖烟草。在认识因素中，张某认为其帮助行为不是为实施犯罪而创造便利条件的行为，而认为其是一种合法经营行为；在意志因素中，由于张某没有义务监督李某购烟的目的，对李某扰乱我国烟草专卖专营制度的危害结果根本不持希望或放任的态度。

其次，在客观行为上，张某也没有共同犯罪的行为。所谓共同犯罪的帮助行为，是指为其他共同犯罪人实行犯罪创造便利条件，在共同犯罪中起次要或辅助作用的行为。此案例中，张某并没有为李某实行犯罪创造便利条件。张某在物质上没有提供帮助，张某并没有为李某提供犯罪工具，张某积极帮助组织货源的行为只是其合法经营行为的一部分，不是共同犯罪的帮助行为，并没有社会危害性；张某在精神上也没有提供帮助，对李某非法倒卖烟草的行为，张某没有在精神上、心理上提供支持，例如没有帮助李某出主意、想办法、撑腰打气、坚定其决心等。

笔者认为，张某未超越许可范围大量经营卷烟的行为是一种合法行为，不构成非法经营罪，也不构成非法经营罪的共犯。

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